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Extinción del contrato ANMAC - Dienst Consulting S.A.

Que debería hacer el Ministerio de Justicia para imitar la conducta del Ministerio de Defensa

Autor: Christián Socolovsky Fecha de publicación: 12/11/2018

Este artículo no pretende ser un tratado de procedimiento administrativo en profundidad, ni tampoco pretendo asumir el papel de abogado, más bien expresar mi experiencia en las áreas de contrataciones de diversas empresas y sector público en los cuales he trabajado y mostrar mecanismos incluidos en las leyes y decretos que regulan las compras y contrataciones del Estado Nacional para evitar daños al erario público.

La nulidad de contratos en la administración pública no es algo frecuente, pero si sucede cuando los supuestos enunciados en la Ley 19.549 de Procedimiento Administrativo y sus Decretos de Régimen de Contrataciones de la Administración Nacional no se cumplen. Existen artículos que protegen al Estado Nacional y le dan las herramientas para defenderse y actuar ante un hecho inválido.

El caso local más reciente fue la anulación del contrato de búsqueda del submarino ARA San Juan adjudicado a la empresa española Igeoquest S.L. El mismo había superado el Dictamen de Evaluación de Ofertas de la Unidad Operativa de Contrataciones de la Dirección General de Administración en el cual los evaluadores designados con el objeto de considerar las propuestas recibidas para esa contratación aconsejaron adjudicar a su favor.

Sin embargo, un informe de auditoría realizado por el Director de Asuntos Jurídicos del Ministerio de Defensa aconsejo declarar nulo el proceso por carecer la empresa de los requisitos técnicos necesarios para llevar adelante la búsqueda. Además hubo una controversia con la identidad de la empresa Igeoquest Sciences S.L. e Igeoquest Geociencias y Exploraciones S.L. que acelero este recurso administrativo. Finalmente la empresa es excluida del orden de mérito. Esto no genero responsabilidad económica ni a la Armada ni al Ministerio de Defensa.

Posteriormente la Armada Argentina en un nuevo proceso contrata a la empresa norteamericana Ocean Infinity Inc., empresa que está llevando al momento la búsqueda del naufragio.

Habida cuenta que se ha podido anular una licitación bajo los supuestos de la Ley 19.549 de Procedimiento Administrativo como ser la adjudicación de una empresa para la búsqueda del submarino ARA San Juan, es entendible que el contrato ANMAC - Dienst Consulting S.A. puede ser anulado también por el Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación sin generar responsabilidad alguna ya que aquí también existen supuestos legales, hechos administrativos y judiciales que a mi entender podrían o deberían ser aplicados en este caso.

Recordemos además que el ámbito natural de la ANMAC debería ser el Ministerio de Defensa y no el actual Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación.

Aspectos Legales de los Contratos

Los causales para la nulidad o anulabilidad de un contrato se encuentran escritas en los artículos 14 y 15 de la Ley 19.549 de Procedimientos Administrativos y la revocación del acto nulo o del acto regular se encuentra plasmados en los artículos 17 y 18.

En mi opinión, existen varios artículos en el llamado a concurso por parte de ANMAC que hacen nulo el acto, o lo hacen anulable en su totalidad. Hay deficiencias formales (de redacción del texto), técnicas (de evaluación del contratista) de prelación autorizante (capacidad firmante y autorización de los montos intervinientes) y legales (creación de un monopolio y creación de sobreprecios que podrían ser considerados corrupción).

Nulidad en Aspectos Formales

Podríamos citar las Especificaciones del Pliego de Condiciones Particulares 005/17 que dice lo siguiente:

"ESPECIFICACIONES: Servicio de Verificación y Administración de Certificaciones de aptitudes psicológicas / psiquiátricas físicas y de idoneidad teórica respecto de todas la personas humanas y jurídicas que tramiten la credencial de Legitimo Usuario..."

Más adelante en el artículo 5 inciso A de la Propuesta Técnica del Pliego de Condiciones Particulares 005/17 se pide literalmente que:

"El OFERENTE deberá acompañar a su Propuesta Técnica de un Plan de Trabajo que Comprenda las tareas a realizar desde la firma del Contrato hasta su completa ejecución. Este Plan deberá explicitar las acciones que, en el marco de la colaboración entre la Contratista y la AGENCIA NACIONAL DE MATERIALES CONTROLADOS deberán realizar uno u otro y cuáles en forma conjunta. Deberá tener cortes trimestrales, semestrales y anuales para su análisis y control de gestión."

Estos articulados del Concurso Publico 1/2017 confeccionados por la ANMAC violan los supuestos del artículo 37 del Decreto 1030/16 Régimen de Contrataciones de la Administración Nacional que estipula que será la Administración quien establezca los servicios a contratar o bienes a comprar, y además deberá estipular las condiciones de esos servicios y bienes que requiere y no el oferente.

Esto está basado en una sana norma de auditoria que indica que el oferente no puede establecer los medios y condiciones ni ser quien mida su eficiencia. Cabe destacar que un error de planteo similar en una licitación en el sector privado generaría seguramente el despido del responsable de Compras y Contratos y la anulación inmediata del llamado licitatorio.

Nulidad en Aspectos Técnicos

Entre los aspectos de nulidad o anulabilidad técnicos, podríamos decir que la empresa incumplió los términos del artículo 5 del pliego de Especificaciones Técnicas del concurso 1/2017, que detalla que la empresa debe instalarse en toda Argentina con el servicio funcionando en 240 días de firmado el contrato:

"ARTICULO 5: AMBITO TERRITORIAL: PLAZOS: El servicio a contratar conforme al alcance definido en el artículo 4, será prestado en todo el territorio de la República Argentina, a implementarse de acuerdo a las siguientes etapas y plazos: (i) Ciudad Autónoma de Buenos Aires y Provincias de Buenos Aires, Córdoba y Santa Fe antes del transcurso de los 60 días de firmado el acuerdo resultante del presente concurso, (ii) Provincias de Chubut, Corrientes, La Pampa, Mendoza, San Juan, Santa Cruz, Tucumán y Salta antes del transcurso de los 120 días de firmado el acuerdo, (iii) Provincias de Neuquén, Entre Ríos, La Rioja, Santiago del Estero, Jujuy y Formosa antes del transcurso de los 180 días de firmado el acuerdo y (iv) Provincias de Tierra del Fuego, Rio Negro, San Luis, Catamarca, Chaco y Misiones antes del transcurso de los 240 días de firmado el acuerdo"

Cabe mencionar que la empresa solicito prórroga a la ANMAC (18/02/2018) y aun los plazos y términos no se han cumplido. Los Legítimos Usuarios deben en algunos casos viajar hasta 500 kilómetros fuera de su ciudad para realizar el examen porque la contratada no tiene clínicas en todas la ciudades. Esto demuestra una falla grave en el departamento de Evaluación Técnica de la ANMAC y también del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, ya que es evidente que el proveedor no pudo cumplir con las cláusulas que el contrato estableció originalmente.

En el mundo privado, proveedor que no cumple, se le establecen multas, penalidades o descuentos en la facturación mensual, retención de las garantías de contrato, o cancelación del contrato sin ningún tipo de perjuicio para la contratante, cosa que la administración ¿olvidó? incluir en el pliego y no sucede.

Nulidad en la Capacidad Firmante

El Decreto 1030/16 Régimen de Contrataciones de la Administración Nacional en su Capítulo V en el artículo 9 determina la competencia de la autoridad firmante de los concursos, licitaciones, compras, y contrataciones, estableciendo jerarquías de firmas que autorizarán un contrato según el monto a contratar, medido en módulos monetarios, según lo determina el Anexo al Artículo 9.

La capacidad firmante es la capacidad de autorizar y firmar un contrato hasta determinado monto, superado ese monto se necesita autorización y firma de su superior inmediato, y así sucesivamente si el monto excediere las capacidades del funcionario superior hasta llegar al que tiene poder legal para hacerlo.

En este caso la ex Directora del ANMAC llamo a concurso y firmo la contratación de Dienst Consulting S. A. porque el monto de los únicos dos ítems individuales del contrato ascienden a $3500 para la tramitación de CLU y $4500 para procesar la portación. Estas cifras en apariencia están dentro de su capacidad firmante y autorización de firma.

Sin embargo, utilizar esos valores constituye una "elusión contractual", es decir: usar un ardid para evitar el cumplimiento del procedimiento legal de autorización de montos y jerarquías de firmas, ya que el contrato en si fue firmado para la realización de exámenes psicofísicos a la totalidad de postulantes y legítimos usuarios y en todo el territorio de la República Argentina.

Por lo tanto, el monto total del contrato asciende a 2126 millones de pesos, si utilizamos el procedimiento correcto y no la "elusión contractual" que se empleó. El cálculo se realiza de la siguiente forma: cantidad total de legítimos usuarios inscriptos según ANMAC es de 1.012.542, periodo del contrato 3 años: tome el total de LU´s, divídalo por 5 años que es lo que dura la CLU, obtendrá el número de LU´s que renuevan por año, multiplique ese número por 3, que es el periodo contractual - si es que no renueva el contrato - y obtendrá el total de LU´s a renovar en 3 años, multiplíquelos por el costo del examen $3500 y arribara al monto total de la contratación.

Si se toma un periodo de 5 años, el monto total de contratación asciende a más de 3600 millones de pesos.

De acuerdo al Artículo 9 mencionado y siguiendo el Anexo que figura en el Decreto citado, el monto total del contrato excede en sobremanera la capacidad firmante de la ex Directora de la ANMAC y no estaba autorizada a firmar ese contrato ni el importe total de contratación sin las firmas y las autorizaciones del Sr. Ministro de Justicia German Garavano y del Sr. Jefe de Gabinete de Ministros, Marcos Peña, cosa que no ocurrió.

Nulidad por Aspectos Legales

Cabe mencionar que al no permitir el dictamen profesional de cualquier otro profesional psicólogo o psiquiatra a nivel nacional, la ANMAC con este contrato está constituyendo un Monopolio que viola la Ley 25.156 de Defensa de la Competencia (Antimonopolios) en sus artículos 1 y subsiguientes. Uno de los requisitos que muestran la creación de un monopolio es el "perjuicio económico" de los usuarios.

En este caso está más que probado el perjuicio económico, ya que si una persona poseía una obra social, esta podría elegir un psicólogo o psiquiatra incluido en la cartilla de médicos de la obra social, y abonar solo con el bono de consulta o pagando un pequeño diferenciado. Asimismo, si la persona no contaba con obra social y asistía a un profesional psicólogo o psiquiatra de forma particular, el costo del examen ascendía apróximamente a $600.

Por lo tanto el monopolio y el perjuicio económico no solo está demostrado en el encarecimiento del examen, sino que también la ANMAC no considera como valido otro dictamen profesional emitido por psicólogos o psiquiatras que trabajan fuera de la órbita de Dienst Consulting S. A. y sus aptos psicológicos son tan válidos para la ley como el que dicta la contratada. Esto a mi entender además constituye un acto de discriminación profesional.

Por otro lado, si revisamos los aspectos presupuestarios de la ANMAC, encontraremos que la ANMAC posee para el 2019 unos 113 millones por partidas presupuestarias. (1; 2; 3) Si tomamos esos 113 millones de pesos y los dividimos por la cantidad de LU´s que es de 1.012.542, nos da un total de 112 pesos que el estado gasta para mantener la estructura federal, eso incluye oficinas y edificio central, procesamiento, empleados, planes de destrucción de armas, etc. Si usamos el monto de LU´s que indico el actual Director de la ANMAC en el programa de Antonio Laje (4) donde indico que el monto total de LU´s son 596.970, el monto total es 189 pesos por LU´s.

¿Cómo puede explicarse entonces que la ANMAC gaste $189 para el universo de LU´s y la totalidad de sus operaciones anuales, y que se le haya asignado a Dienst Consulting S. A. por solo la realización de un examen de no más de una hora, un monto de $3500 para renovar el CLU y $4500 para una portación? Esa diferencia de precio, ¿Cómo debe ser llamada? ¿Eficiencia estatal? ¿Sobreprecio? ¿Peculado? ¿Corrupción? Como diría Karina Olga: "Lo dejo a su criterio"

Los supuestos del artículo 10 del Decreto 1023/2001 de Régimen de Contratación del Estado incluyen a la corrupción como causal de terminación y rechazo de los contratos sin más trámite. Otra de ellas es el reconociendo del vicio por parte del interesado que revoca el contrato de por sí.

Además según la Ley 19.549 de Procedimiento Administrativo, los contratos se pueden revocar sin necesidad de intervención judicial y con sola actuación de la Administración Publica cuando exista dolo en el contratante, cuando exista un vicio o que la irregularidad del contrato afecte a su ejecución. Esto se lo denomina "Conocimiento del Vicio" y su existencia habilita al administrador a declarar la nulidad de pleno derecho, sin perjuicio de acciones contra la administración.

Existe también la llamada "Acción de Lesividad" que si bien no figura de esta forma en la legislación, en lenguaje normal podríamos decir que es cuando el Estado reconoce que se equivocó y acciona contra su propio acto administrativo.

Conclusiones

Como hemos visto anteriormente un contrato se puede anular por distintos motivos, y de hecho ha sucedido en el ámbito del Ministerio de Defensa en el caso de la búsqueda del ARA San Juan. (Caso que podría imitar el Ministerio de Justicia y Derechos Humanos y además sería positivo).

Estimo haber demostrado, que en mi opinión, existen causales para la extinción del contrato ANMAC-Dienst Consulting S.A. por varios motivos formales, técnicos y legales, que lo hacen altamente criticable en todo sentido. El Ministerio de Justicia y Derechos Humanos debería hacerse eco de los mismos y tomar nota al respecto.

Según datos del Ministerio de Modernización es evidente y medible el daño que al sistema registral aporto la instauración del contrato de evaluaciones psicofísicas generando la caída de las renovaciones anuales de los Legítimos Usuarios. Esto se da mayormente por la imposibilidad de pagar la onerosa cifra que se estableció para el examen psicofísico, que supera ampliamente a lo que eroga el Estado Nacional por Legítimo Usuario anualmente en la ANMAC y las irracionales distancias que se deben recorrer para asistir a una clínica autorizada de la contratada.

Es importantísimo destacar que el Estado Nacional no puede ni debe perder el control sobre las armas legales. Ya perdió autoridad y soberanía sobre la inseguridad y las armas ilegales, agregarle a esa situación la pérdida de control sobre las armas legales, que son las más fáciles de controlar, sería un combo explosivo a nivel social y el colmo de la incapacidad estatal.

Hay que recordar que todo Legitimo Usuario desea estar dentro de la Ley y cumplirla, y no puede ser el Estado Nacional el que le ponga inconvenientes administrativos, trabas burocráticas, demoras, requisitos desmedidos y sobrecostos para que evite hacerlo.

En los albores de la patria, cuando el General San Martin estaba creando el Ejercito de los Andes, le pide pertrechos al Supremo General Juan Martin de Pueyrredón, este le responde con una carta que dice así: "Mi Querido General, no tengo dinero para armas, caballos ni nada, lo que Usted quiere hacer es imposible..."

El General San Martin le responde: "Estimado Amigo y General, lo que quiero hacer es imposible, pero es indispensable". Poco tiempo después el General San Martin conformaría el primer ejército profesional nacional y llevaría adelante la campaña militar más extensa y exitosa de toda la historia del continente sudamericano. Algo que parecía imposible se hizo realidad con hechos.

Extinción del Contrato ANMAC-Dienst Consulting S. A.: para muchos funcionarios y políticos podrá parecerles imposible, pero debido al gran daño registral que está causando, es indispensable.

Referencias

1) Presupuesto ANMAC https://www.minhacienda.gob.ar/onp/documentos/presutexto/proy2019/ley/pdf/planillas_anexas/titulo3/anexa3a1.pdf
2) Apertura de Gastos ANMAC https://www.minhacienda.gob.ar/onp/documentos/presutexto/proy2019/ley/pdf/planillas_anexas/titulo3/anexa3a2.pdf
3) Política Presupuestaria ANMAC https://www.minhacienda.gob.ar/onp/documentos/presutexto/proy2019/jurent/pdf/P19E208.pdf
4) Programa de Antonio Laje - Entrevista al Director de la ANMAC Dr. Eugenio Cozzi https://www.youtube.com/watch?v=lniSCaKFEqA

Christián Socolovsky Miembro IAPDeC
DNI 20.995.989
socolovskychr@gmail.com

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